FIDLEG SOLUTION - News 10/2019

Wann braucht es eine Angemessenheitsprüfung und was ist genau zu prüfen?

Mit dem Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und der Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), deren finale Version am 6. November 2019 erwartet wird, werden für die Erbringer von Finanzdienstleistungen verschiedene Verhaltenspflichten statuiert. Während des Gesetzgebungsprozesses haben von den Verhaltenspflichten wohl die Eignungsprüfung und die Angemessenheitsprüfung am meisten Aufmerksamkeit auf sich gezogen. Aus diesem Grund gehen diese FIDLEG SOLUTION – News 10/2019 der Angemessenheitsprüfung nach und klären ab, wann es diese braucht, was darunter zu prüfen ist und was bei einer Verletzung dieser Pflicht droht.

In einem separaten, späteren Artikel gehen wir der Eignungsprüfung nach.

DIE GESETZLICHE GRUNDLAGE DER ANGEMESSENHEITSPRÜFUNG

Die Verhaltenspflichten, welche bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen einzuhalten sind, finden sich in Art. 7 - 20 FIDLEG und werden in den Art. 6 – 22 des Entwurfs der FIDLEV konkretisiert.

Die Angemessenheitsprüfung ihrerseits findet ihre Grundlage in Art. 11 und 13 FIDLEG und in Art. 16 des Entwurfs der FIDLEV.

Von den Materialien sind in der Botschaft des Bundesrates die S. 8920, 8921, 8932 und vor allem 8956 – 8959 relevant (hier). Dabei ist zu beachten, dass die Ausführungen zu den Verhaltenspflichten in der finalen Fassung des FIDLEG substantiell von denjenigen in der Botschaft abweichen.

Nun ist es nicht so, dass die Angemessenheitsprüfung eine helvetische Erfindung wäre. Wie so manches im FIDLEG ist sie eine Übernahme aus der MiFID II (Richtlinie 2014/65/EU), wo sie in Erw. 71 und in Art. 25(2) geregelt wird. MiFID II spricht allerdings nicht von der Angemessenheit, sondern von der Geeignetheit.

WANN IST EINE ANGEMESSENHEITSPRÜFUNG DURCHZUFÜHREN?

Gemäss Art. 11 Abs. 1 FIDLEG ist die Angemessenheitsprüfung dann durchzuführen, wenn für einen Kunden eine Anlageberatung für einzelne Transaktionen, ohne dafür das gesamte Kundenportfolio zu berücksichtigen, erbracht wird. Dies beinhaltet mehrere Einschränkungen:

Einerseits ist eine Angemessenheitsprüfung nur bei der Anlageberatung durchzuführen, nicht aber auch bei den anderen Finanzdienstleistungen gemäss Art. 3 Bst. c FIDLEG, also nicht (i) beim Erwerb oder der Veräusserung von Finanzinstrumenten gemäss Ziff. 1, (ii) bei der Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben gemäss Ziff. 2, (iii) nicht bei der Vermögensverwaltung gemäss Ziff. 3 und nicht (iv) bei der Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten gemäss Ziff. 5.

Andererseits ist die Angemessenheitsprüfung nur bei der Anlageberatung durchzuführen, die sich auf einzelne Titel beschränkt. Berät man hingegen einen Kunden mit Blick auf das gesamte Vermögen oder einen Teil des gesamten Vermögens, das mehr umfasst als nur diesen einen Titel, ist ebenfalls keine Angemessenheitsprüfung durchzuführen.

Dies heisst dann aber nicht, dass in diesen Fällen gar keine Prüfung durchgeführt werden muss. Vielmehr sind auch in diesen Fällen Verhaltenspflichten einzuhalten und es ist zu prüfen, ob die Dienstleistungen angebracht sind, aber es ist eben keine Angemessenheitsprüfung durchzuführen.

Keine Angemessenheitsprüfung ist bei reinen Execution-only und Reverse-Solicitation Geschäften erforderlich, da in diesen Fällen gar keine Finanzdienstleistung erbrachten wird (Art. 13 FIDLEG).

Ebenfalls ist keine Angemessenheitsprüfung durchzuführen, wenn die Gegenpartei ein institutioneller Kunde gemäss Art. 4 Abs. 4 FIDLEG ist (Art. 20 Abs. 1 FIDLEG).

Professionelle Kunden können hingegen auf die Angemessenheitsprüfung nicht verzichten (Art. 20 Abs. 2 FIDLEG e contrario). Zu den institutionellen und den professionellen Kunden siehe die FIDLEG SOLUTION – News 5/2019 hier.

Schliesslich ist auch keine Angemessenheitsprüfung durchzuführen, wenn sich die Beratung nicht auf ein Finanzinstrument bezieht, sondern z.B. auf einen Emittenten, auf Markt- oder Zinsentwicklungen etc.

WAS IST BEI DER ANGEMESSENHEITSPRÜFUNG GENAU ABZUKLÄREN?

Bei der Angemessenheitsprüfung muss sich der Anlageberater über die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden erkundigen. Gestützt auf das dabei erlangte Wissen muss der Berater sicherstellen, dass das Finanzinstrument für den Kunden angemessen ist. Angemessen ist ein Finanzinstrument dann, wenn der Kunde dieses einordnen kann, das heisst wenn er die Risiken und Chancen, aber auch die Eigenheiten des Finanzinstruments beurteilen kann.

Stellt sich heraus, dass ein Kunde ein bestimmtes Finanzinstrument mit seinen Kenntnissen und seiner Erfahrung nicht einordnen kann, so heisst das nicht, dass der Kunde dieses Finanzinstrument nicht erwerben kann bzw. darf. Der Anlageberater hat die Möglichkeit, den Kunden über die Risiken und Chancen aufzuklären. Durch die Beratung können also fehlende Kenntnisse und Erfahrung wettgemacht werden. Der Finanzdienstleister ist aber dafür beweispflichtig, d.h. er muss nachweisen können, dass er diese fehlenden Kenntnisse und Erfahrungen wettgemacht hat.

Möglich ist auch, dass der Anlageberater die fehlenden Kenntnisse und Erfahrungen nicht wettmachen kann, der Kunde das Finanzinstrument aber dennoch erwerben will. In diesem Fall bleibt dem Anlageberater nichts anderes übrig, als vom Erwerb abzuraten und dies auch schriftlich festzuhalten, so dass er dies beweisen könnte.

Nicht selten ist der Kunde zusätzlich vertreten, z.B. durch einen Beistand, einen Anwalt oder einen anderen Berater. In diesem Fall sind auch die Kenntnisse und Erfahrungen der vertretenden Person zu berücksichtigen und können dem Kunden zugerechnet werden (Art. 16 Abs. 1 Entwurf der FIDLEV).

UND WIE VERHÄLT ES SICH BEIM VERTRIEB VON FINANZINSTRUMENTEN?

Eine noch offene Frage ist, wie der reine Vertrieb von Finanzinstrumenten unter FIDLEG zu qualifizieren ist, z.B. der Fondsvertrieb.

Die finale Fassung der FIDLEV wird (hoffentlich) klären, ob der reine Vertrieb eines Finanzinstruments eine Finanzdienstleistung darstellt und unter Art. 3 Bst. c Ziff. 1 FIDLEG fällt oder nicht. Allerdings ist dies für die Frage, ob eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen ist, nicht von Bedeutung. Wie oben dargestellt, ist die Angemessenheitsprüfung nur bei der transaktionsspezifischen Anlageberatung erforderlich, nicht aber bei den anderen Finanzdienstleistungen. Darum wird keine Angemessenheitsprüfung erforderlich sein, selbst wenn der reine Vertrieb von Finanzinstrumenten als Finanzdienstleistung qualifizieren sollte.

Erfolgt aber beim Vertrieb von Finanzinstrumenten auch eine Beratung, also wird der Kunde über das Finanzinstrument beraten, so ist eine Angemessenheitsprüfung schon aufgrund der Beratungstätigkeit durchzuführen.

WAS DROHT BEI VERLETZUNG DER ANGEMESSENHEITSPRÜFUNG?

Die Frage stellt sich, was bei einer Verletzung der Angemessenheitsprüfung droht, also wenn die Angemessenheitsprüfung nicht oder nicht korrekt durchgeführt wird.

Einerseits hat der Anlageberater das FIDLEG verletzt, also gegen regulatorisches Recht verstossen und es kann ihm ein Enforcement-Verfahren durch die FINMA drohen.

Ausserdem beinhaltet Art. 89 FIDLEG eine Strafbestimmung, die genau dieses Verhalten sanktioniert: Nach Art. 89 Bst. b FIDLEG wird mit Busse bis zu CHF 100‘000 bestraft wird vorsätzlich die Pflicht zur Angemessenheitsprüfung in schwerwiegender Weise verletzt.

ist davon auszugehen, dass der Anlageberater dadurch auch seine vertraglichen Aufklärungspflichten aus dem zugrundeliegenden Auftragsverhältnis verletzt und gegenüber dem Kunden schadenersatzpflichtig wird.

DA KOMMT NOCH MEHR…

The next issue of FIDLEG SOLUTION will deal with the suitability test according to FinSA, which under FinSA will be mandatory for every asset manager.

Ihr FIDLEG SOLUTION Team
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